Afskedigelse: Sådan sikrer I saglighed og proces

Saglighed: Byg opsigelsen på et dokumenterbart grundlag

En opsigelse skal være sagligt begrundet. Ifølge Dansk Industri skal årsagen enten ligge i medarbejderens forhold eller i virksomhedens forhold. Den opdeling er den første praktiske test: Kan I skrive årsagen ned som en af de to? Virksomhedens forhold er fx nedskæringer og omstruktureringer; medarbejderens forhold er fx misligholdelse af arbejdet eller højt sygefravær.

Begrundelserne opdeles typisk i subjektive forhold som adfærd, præstationer og samarbejdsproblemer og objektive forhold som besparelser eller organisationsændringer (Ballisager). På funktionærområdet følger saglighedskravet af Funktionærlovens § 2b og gælder, når medarbejderen har været ansat i mindst ét år. På overenskomstdækkede arbejdspladser gælder lignende regler ofte efter 9 måneders ansættelse (Ballisager).

Konsekvensen af opdelingen er forskellig. Opsigelser begrundet i medarbejderens forhold kræver ofte en forudgående advarsel for at være saglige, mens opsigelser begrundet i virksomhedens forhold i stedet kræver dokumentation for behovet og for den saglige udvælgelse (Dansk Industri).

Advarslen som procesværktøj – ikke bare et stykke papir

Ved opsigelser begrundet i medarbejderens forhold kræves der ofte en forudgående advarsel, for at opsigelsen er saglig (Dansk Industri). En opsigelse begrundet i subjektive forhold står væsentligt stærkere, hvis medarbejderen tidligere har fået en skriftlig advarsel. Opsigelsesbrevet bør også være skriftligt (Ballisager).

Ifølge Dansk Industri bør advarslen gives skriftligt, og det skal præcist fremgå, hvorfor den tildeles, og hvordan medarbejderens adfærd skal være fremover. Det stiller to krav til indholdet: Advarslen skal beskrive de konkrete hændelser eller den adfærd, den handler om, og den skal beskrive den forventede adfærd så konkret, at begge parter bagefter kan vurdere, om advarslen er efterlevet. Dateringen er en del af dokumentationen – uden en dato kan hverken I eller en eventuel tvistinstans placere advarslen i tid i forhold til den senere opsigelse.

Advarslens funktion er at vise, at medarbejderen har fået mulighed for at rette op, før sagen blev en opsigelsessag. Kan I ikke fremlægge advarslen, hviler opsigelsen alene på en beskrivelse af forhold, der først formuleres på opsigelsestidspunktet.

Nedskæringer: Saglige udvælgelseskriterier og dokumentation

Ved nedskæringer og omstruktureringer ligger begrundelsen i virksomhedens forhold. To ting skal kunne dokumenteres: behovet for at reducere antallet af medarbejdere, og at udvælgelsen bygger på saglige udvælgelseskriterier (Dansk Industri).

Dansk Industri nævner kompetencer, fleksibilitet og fremmødeprocent som eksempler på saglige udvælgelseskriterier. Fremmødeprocent forudsætter, at I kan trække faktiske fraværsdata frem. Kompetencer og fleksibilitet forudsætter, at kriteriet er beskrevet, så det kan anvendes ens på de medarbejdere, der sammenlignes.

Kan I dokumentere både behovet for reduktionen og anvendelsen af dokumenterbare, saglige udvælgelseskriterier, vil opsigelsen som udgangspunkt være saglig (Dansk Industri). I praksis betyder det, at udvælgelsen skal kunne forklares – hvorfor netop denne medarbejder – og at kriterierne bør fastlægges og nedskrives, før I peger på personer, så de ikke fremstår som valgt efter resultatet.

Særlig beskyttelse: Tjek medarbejderens status, før I beslutter noget

Nogle medarbejdere er særligt beskyttede mod opsigelse, og det skal virksomheden være opmærksom på (Dansk Industri). Listen omfatter medarbejdere, som: er medarbejdervalgt bestyrelsesmedlem og -suppleant; er eller for nyligt har været tillids- eller arbejdsmiljørepræsentant; lider af en kronisk sygdom, som udgør et handicap; er gravid, har varslet barsels- eller forældreorlov, er på orlov eller for nyligt har været på orlov; har graviditetsbetinget sygefravær; er beskyttet af 25-års-reglen efter Hovedaftalen (ved arbejdsmangel); er elev eller lærling; eller er i behandling for barnløshed (fertilitetsbehandling mv.).

Hertil kan en medarbejder påberåbe sig særlig beskyttelse på grund af køn, seksuel orientering, race og etnisk oprindelse, hudfarve, alder, religion og tro (Dansk Industri). Status er ikke en formalitet, der kan tjekkes til sidst i processen: Er medarbejderen elev eller lærling, gælder der fx særlige regler om ophør af uddannelsesaftalen. Manglende overblik over medarbejderens status er en af de fejl, der kan gøre en ellers saglig opsigelse usaglig.

Ballisagers overbliks-checkliste har spørgsmålet som et af de første punkter: Er medarbejderen en “særligt beskyttet” medarbejder? Det bør besvares, før begrundelsen og opsigelsesbrevet udformes, og svaret bør kunne dokumenteres i sagen.

Form og varsel: Skriftlighed, fritstilling og opsigelsesperiode

Opsigelsesvarslets længde afhænger af medarbejderens anciennitet. Er medarbejderen funktionær, skal opsigelsen meddeles skriftligt. Af bevismæssige årsager bør en opsigelse altid være skriftlig, uanset medarbejderens ansættelsesform (Dansk Industri).

I opsigelsesperioden skal I tage stilling til en række praktiske spørgsmål: Skal medarbejderen fritstilles, suspenderes eller fortsætte sit arbejde som normalt? Hvordan udbetales løn, hvis den opsagte medarbejder får nyt job i opsigelsesperioden? Hvilke ferieregler gælder for medarbejderen? Har medarbejderen krav på fratrædelsesgodtgørelse? Er der en bonusløn, der skal udregnes? (Ballisager). Arbejdsgivere i det offentlige skal derudover være opmærksomme på reglerne om partshøringer (Ballisager).

Kollektive opsigelser: Forhandlingspligten starter tidligt

Lov om varsling mv. i forbindelse med afskedigelser af større omfang gælder, når virksomheden forventer at opsige et større antal medarbejdere inden for en periode på 30 dage, og medarbejderne ikke selv er årsag til opsigelserne (Dansk Erhverv). “Større omfang” er defineret ved tre tærskelværdier: mindst 10 medarbejdere, når virksomheden har over 20 og færre end 100 medarbejdere; mindst 10 pct. af medarbejderne, når virksomheden har mindst 100 og under 300 medarbejdere; mindst 30 medarbejdere, når virksomheden har mindst 300 medarbejdere.

Proceduren er, at virksomheden skal forhandle med medarbejderne eller deres repræsentanter forud for den endelige beslutning om opsigelser. De regionale arbejdsmarkedsråd skal løbende orienteres om forhandlingerne og om de forventede opsigelser (Dansk Erhverv). Lovens formål er bl.a. at begrænse omfanget af opsigelser eller helt at undgå opsigelser.

Timingen er den praktiske faldgrube: Loven gælder allerede, når virksomheden “påtænker” opsigelser, og antallet opfylder tærskelværdierne inden for 30-dages-perioden. Virksomheden kan derfor være omfattet, før det er afklaret, hvor mange der reelt skal opsiges. Falder antallet senere under tærsklen, fx i løbet af forhandlingerne, finder loven stadig anvendelse, og kravet om forhandling og meddelelser skal overholdes (Dansk Erhverv). EU-Domstolen har gentaget, at informations- og konsultationspligten – i dansk kontekst forhandlingspligten – opstår, inden beslutningen om at opsige et større antal medarbejdere, og at den skal indledes på det tidspunkt, hvor der er truffet en strategisk eller forretningsmæssig beslutning.

Tærskelværdier for kollektive opsigelser efter lov om varsling mv.

• Kilde

Faldgruber i praksis: Gensidig ophævelse, sygefravær og efterfølgende tvist

En uddannelsesaftale er uopsigelig efter prøvetiden. Derefter kan et elevforhold kun bringes til ophør ved gensidig aftale eller ved ensidig ophævelse som følge af en af parternes væsentlige misligholdelse. Ved sygdomsfravær på mere end 10 % kan der være pligt til at forlænge uddannelsestiden (Dansk Erhverv).

Sagen, som Dansk Erhverv har gennemgået, handlede om en elev, der efter en sygefraværssamtale underskrev en udateret aftale om gensidig ophævelse, som virksomheden senere daterede og sendte til skolen. Tvistighedsnævnet anså ophævelsen for ensidig og uberettiget og tilkendte eleven en godtgørelse. Virksomheden havde opgjort elevens fravær til omkring 16 %, men havde på intet tidspunkt anmodet om lægelig dokumentation, og der var derfor ikke grundlag for at antage, at fraværet ikke var lovligt. Nævnet bemærkede desuden, at virksomheden heller ikke havde anmodet om mulighedserklæring.

Ifølge Dansk Erhverv illustrerer afgørelsen, at en udateret “gensidig” ophævelse, der bruges som sikkerhedsmekanisme ved sygefravær, kan blive tilsidesat, hvis den reelt etablerer et ensidigt ophør i strid med uopsigeligheden. Den praktiske konsekvens er at date alle aftaler om ophør og at afklare det lægefaglige grundlag, før et sygdomsforløb bruges som begrundelse for at bringe ansættelsen til ophør.